走出去智库：美国金融制裁洞察——英属阿拉伯商业银行违反美国《苏丹制裁条例》一案

五、合规启示

（一）本案制裁核心原因

本案的制裁核心原因在于BACB违反了《苏丹制裁条例》的第538.205条：美国主体不得直接或间接的为苏丹提供任何技术、商品和服务的出口或再出口服务。

OFAC判定，BACB经由美国金融机构，向于B银行设立的往帐帐户转入大笔资金，继而利用这笔资金为苏丹提供结算服务，直接或间接向苏丹出口美国金融服务。虽然BACB和B银行试图确保与苏丹客户的美元交易发生在美国境外——所有涉及苏丹的交易，包括美元流入其在B银行的往帐账户，都将通过BACB在欧洲的非美国金融机构的账户于美国境外进行处理——然而，上述涉苏丹交易仍然被判定为利用了美国金融体系和多家美国金融机构，原因是欧洲非美国金融机构为了向BACB在B银行的美元往账账户汇入美元资金，通过美国银行进行了以美元计价的转账。鉴于此，我们可以初步判断，即使资金交易主体为非美国金融机构，且交易过程不经过美国金融系统，但涉案资金流转的环节涉及美国金融机构与金融系统，也可能被OFAC判定为直接或间接出口美国金融服务，从而构成一级制裁美国连接点。

值得注意的是，BACB与A银行的活动虽然在该份执行公告中提及，但是并非OFAC实施制裁的原因。

具体而言，2000年1月，A银行为BACB开立了一个美元往帐账户。BACB内部财政管理部门2000年1月11日的一份内部备忘录指出，“该账户开设的唯一目的是便利苏丹客户进行美元交易。”至少至2007年6月，BACB一直在使用该账户。BACB设立于A银行的往帐账户用于从苏丹接收美元，并用以向在A银行开立美元账户的其他银行付款。BACB设立于A银行的往帐账户收到的美元，用于为BACB设立于其他金融机构的往帐帐户提供资金。经OFAC调查，这些交易未涉及美国金融系统以及美国金融机构。

基于此，可初步判断，由于与A银行的上述活动未经过美国金融机构进行、且未涉及美国金融系统，不构成一级制裁美国连接点，因此不属于OFAC苏丹制裁的范围之内。

（二）OFAC执法要点

OFAC针对本案的执法活动突出了使用复杂支付结构以试图规避美国经济制裁的风险，包括通过大宗融资相关的手段安排，以协助美国制裁目标处理资金，或处理涉及美国制裁目标的资金。

OFAC称，在认识到大宗融资是代理银行业务的重要组成部分的同时，其仍将致力于确保此类资金运作结构不会成为美国制裁目标间接进入美国金融体系的途径。

需要注意的是，BACB的违规行为发生于2010年9月21日至2014年8月27日期间，虽然苏丹制裁项目已于2017年10月11日被解除，但OFAC仍于2019年对BACB过去发生的违反苏丹制裁的行为进行了和解处罚。美国制裁项目由于政策原因不断变化，但OFAC执法活动并不以制裁项目是否现行有效为标准， OFAC可以对企业过去的违规行为进行追溯调查和处罚。

根据美国法典28 U.S.C § 2462，一般的民事违法行为的诉讼时效为五年，五年的诉讼时效适用于任何“为执行任何民事罚金、罚款或没收而提起的诉讼或法律程序”。五年期间从“诉求首次产生累计”时起算，若期间执行财产或潜在违规主体离开美国境内，则诉讼时效中止计算。因此，一般来说，OFAC项下的违法犯罪行为适用的是五年的诉讼时效。由于OFAC执法调查耗时长，OFAC与被调查对象签署诉讼时效协议（Tolling Agreement），要求当事人放弃诉讼时效已届满的抗辩或自愿延长起诉时效，属于OFAC和解案例的常态。鉴于被调查对象的配合程度往往是OFAC达成和解的重要考虑因素之一，签署该等协议能够证明被调查对象采取积极的态度和解，也使OFAC可以从容进行调查和搜集证据。

（三）中国金融机构合规启示

1、确保敏感交易、资金流转的全流程不涉及美国金融机构与金融系统

美国的经济制裁可分为一级制裁和次级制裁。一级制裁是直接禁止或限制美国人与被制裁对象的交易，次级制裁效力针对非美国人士，间接限制其与某些被制裁对象的交易（即，即便不存在任何美国连接点，美国仍可对其施加制裁）。本案是基于一级制裁对相关金融机构进行追责的案例。违反美国制裁规定可能会面临行政和/或刑事责任。行政责任是严格责任，只要违反制裁规定，即可能受到惩罚，不需要证实相关主体有违法意图或认知。刑事责任是过错责任判定，需要证实违反制裁规定的主体有犯罪意图或认知。

本案被处罚主体是BACB银行，而B银行和欧洲相关银行并没有成为OFAC处罚的对象，原因可能在于：B银行只参与了BACB银行与第三方的支付结算环节，且B银行的内部美元结算并不通过美国金融系统；欧洲相关银行只参与了将美元从BACB从该银行汇付至B银行的环节，欧洲相关银行并不掌握相关美元资金的最终流向。从制裁规则来看，一旦存在违法行为就需要承担制裁的行政责任，并不需要违规主体具备主观故意。从本案来看，严格意义上来说，B银行和欧洲相关银行也可能受到OFAC的处罚，但OFAC显然重点关注并处罚了在整个违规行为中存在明显违规意图和主导作用的BACB银行。

因此，为了尽可能规避一级制裁风险，建议中国金融机构在开展涉及美国经济制裁敏感地区业务时，应当尤其注意相关交易、资金流转的任何环节不涉及美国金融机构与金融系统，这包括相关资金是否曾经经由美国金融机构或金融系统流向境外、进而进一步流向被制裁国家/主体。中国金融机构应当对其涉及高风险地区的客户以及客户资金来源等进行深入的背景调查，这不仅限于调查资金的来源地是否涉及美国金融机构或金融系统，还包括资金的流转渠道是否涉及美国金融机构或金融系统。积极而完善的尽职调查亦可以证明金融机构主观上不存在违规意图，至少可以避免潜在的刑事责任。

2、关注OFAC制裁案例动向

由于OFAC在制裁与以往制裁案例具有类似违规行为的主体时，会实施加重处罚，中国金融机构应当积极关注OFAC针对金融机构所开展的制裁案例，进行实时监控，并针对涉案违规活动开展内部审核、评估、更正，以确保内部不存在明显违规问题。

此外，中国相关金融机构还应当针对OFAC制裁案例中的处罚加重因素以及减轻因素进行研究，并有针对性地在内部予以相应的安排，以降低自身未来可能面临的合规成本，如：积极配合调查、提供调查线索、及时采取救济手段、配合完善内部政策，以换取较低金额的罚金。

3、建立内部OFAC制裁合规体系

中国金融机构应当建立内部OFAC制裁合规政策、控制流程等合规体系。首先，完善的合规体系能够很大程度直接降低制裁风险。此外，内部存在一套相对完善、有效的OFAC制裁合规体系的金融机构，在面临OFAC处罚时，可因积极履行合规义务而获得减轻处罚的资格。关于如何设置相对完善的OFAC制裁合规体系，金融机构可以从以往制裁案例中参照与自身业务相似的被制裁金融机构，参考其在OFAC指导下的合规体系建设，以发现自身合规体系中的不足。

对于业务涉及美国经济制裁敏感地区的金融机构而言，由于面临制裁的风险较高，除建立、完善内部合规体系以外，还应当监控内部体系，确保其有效性、实时性等。

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