皮海洲:一再祸害上市公司,大股东占款问题为何屡禁不止？

日前，证监会通报了上半年案件办理情况：今年1-6月新增各类案件165件，办结154件，向公安机关移送涉嫌证券犯罪案件和线索共59件，作出行政处罚决定98份，罚没金额合计38.39亿元。其中，上半年被证监会立案调查的未按规定披露大股东和实际控制人资金占用、违规担保类案件共24起，部分案件涉及恶性利益输送。

大股东和实际控制人占用上市公司资金、违规担保问题，是A股市场一个有代表性的问题，这个问题在A股市场由来已久。毕竟在A股上市公司的股权结构中，上市公司控股股东通常都是一股独大，上市公司的事务基本上都是控股股东说了算，包括上市公司人事上的安排。因此，对于上市公司的资金，大股东占用起来很方便，基本上不会有反对的声音。

但大股东和实际控制人占用上市公司资金以及违规担保行为，严重损害上市公司和中小股东利益。不少上市公司因为大股东和实际控制人的资金占用及违规担保而将自己陷入绝境，甚至被迫退市。如曾被称为“史上最穷上市公司”的*ST华泽因为大股东及关联方占款高达近18亿元，结果走上了退市之路。而当下备受市场关注的*ST康得，则因为控股股东与实际控制人占用176亿元，同样被逼到了退市的境地。

正是预计到大股东和实际控制人占用上市公司资金以及违规担保行为对上市公司和中小股东利益的严重损害，早在2003年，证监会就发出通知要求规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保，2005年11月，国务院还批转了证监会《关于提高上市公司质量的意见》的26条意见。在这26条意见里，管理层将清理上市公司大股东占款问题列为了提高上市公司质量的重要途径之一。意见明确规定，严禁侵占上市公司资金。控股股东或实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫款项等各种名目侵占上市公司资金。也正是根据该意见的精神，2006年证监会联合公安部、人民银行、国资委等8部门对清理大股东占用资金作出明确要求，并因此在A股市场开展了一场轰轰烈烈的清欠运动。

2006年的清欠运动在当时还是取得了成果的。只是随着时间的推移，大股东与实际控制人的占款之风又日渐抬头，并最终愈刮愈烈，甚至是屡禁不止。为何出现这种情况？对大股东和实际控制人缺少有力的监管措施是非常关键的一个原因。遇上大股东和实控人资金占用问题，通常的监管措施就是书面警示、约见、通报批评、公开谴责、对董监高公开认定不适合担任上市公司董监高等自律措施。虽然《刑法》第169条规定有“背信损害上市公司利益罪”，但该款的最高刑期也只是7年以下，且基本上没有哪一位大股东或实控人因为占用上市公司资金而追究其“背信损害上市公司利益罪”的。

因此，要解决大股东和实际控制人的资金占用及违规担保问题，一方面还是要从多方面来加强监管，另一方面则是要加大《刑法》的惩处力度。比如，建立大股东和实控人占款的监管机制，在财务报表上对大股东及实控人占款情况进行单列处理，及时将大股东及实控人占款情况公之于众。对于隐瞒不报的，不仅追究有关当事人责任，更要追究主管领导及公司董事长的责任。情节严重的，直接除名，或宣布其不适合担任上市公司董监高职务。

又比如，当大股东和实控人占款达到一定金额，或占款时间达到一定时限（如半年）的，则冻结大股东或实控人股份减持的权利，同时严控资金或资产进一步流向大股东或实控人。如占款时间进一步延长，如达到一年的，则冻结大股东或实控人在上市公司所拥有的一切权利，同时上市公司可以强制变卖大股东或实控人的股票来归还大股东或实控人的占款，防止大股东和实控人的占款越滚越大。

此外，就是要追究大股东和实控人以及上市公司董监高的法律责任，该罚款的要罚款，该判刑的判刑。当然，就当前《刑法》的修改来说，也有必要加大对“损害上市公司利益罪”的判罚力度，比如，当大股东或实控人侵占上市公司资金达到10亿元以上的，其刑期可定为10年以上20年以下。占用资金超过20亿的，其刑期不低于20年。以此增加《刑法》对相关违法犯罪行为的震慑力。

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