曹中铭：惩治资金占用违规担保顽疾刑法不可缺位

2020-10-19 10:57:01来源：金融界网站

日前，国务院发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》（下称《意见》），从提高上市公司治理水平、推动上市公司做优做强、健全上市公司退出机制、解决上市公司突出问题、提高上市公司及相关主体违法违规成本、形成提高上市公司质量的工作合力等6大方面推出17项重点举措，以推动上市公司质量提升。在17项重点举措中，惩治上市公司资金占用、违规担保等问题无疑值得关注。

《意见》要求严肃处置资金占用、违规担保问题。上市公司控股股东、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。对已形成的资金占用、违规担保问题，要限期予以清偿或化解；否则要严厉查处，构成犯罪的依法追究刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。可以说，《意见》对于如何解决上市公司资金占用与违规担保问题，将会产生非常积极的作用。

上市公司资金被占用，或者违规进行担保，亦是资本市场的一颗“毒瘤”。针对此前上市公司普遍出现资金占用与违规担保等问题，早在2003年，证监会与国资委曾联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》；2005年，证监会又出台了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，以对上市公司的资金占用与担保问题进行规范。

从客观上讲，当年出台的两个《通知》还是产生了一定效果的。不仅清欠资金占用问题取得了成果，而且在此后相当长的一段时间内，上市公司资金被占用，以及违规担保现象也大为缓解。不过，近些年来，上市公司资金占用与违规担保问题又出现死灰复燃的现象。

资金占用与违规担保所产生的危害性是不言而喻的。以资金占用为例。一方面，上市公司资金被占用，无形会影响其现金流，进而对其日常经营产生影响。资金如同上市公司的血液，其重要性无须多言。因资金被大股东或关联方占用，上市公司陷入举步维艰的案例不在少数，华泽钴镍就因巨额资金被大股东占用，而付出了强制退市的惨重代价。

另一方面，上市公司资金被占用，无疑会损害投资者的利益，不利于资本市场的稳定。巨额资金占用，必然会对上市公司日常经营产生负面影响，会波及到上市公司的业绩，降低上市公司的投资价值，拖累上市公司估值，投资者的切身利益无形中会受到损害。

此外，资金占用与违规担保容易在市场上产生“羊群效应”。上市公司资金占用与违规担保之所以在近些年死灰复燃，与容易在市场上产生“羊群效应”不无关系。事实上，当有上市公司出现资金占用或违规担保问题，而没有受到应有的重视或处罚时，大股东及关联方占用上市公司资金也就有了“底气”，更多的大股东与关联方就会群起效仿，进而在市场上形成遍地开花之势，并一发而不可收拾。

此次《意见》提出要整治资金占用与违规担保的顽疾，个人以为是非常有必要的。资金占用与违规担保在损害投资者利益的同时，客观上也会导致投资者对于资本市场的失去信心。因此，对这一顽疾进行整治也有市场倒逼的因素在内。

不过，对于整治资金占用与违规担保问题，仅仅只有《意见》显然又是远远不够的。个人以为，在此过程中，刑法不可缺位。比如，刑法设立了背信损害上市公司利益罪。对于造成上市公司资金被占用，且损害了上市公司利益的行为，相关部门有必要以该罪名提起诉讼。

个人以为，整治资金占用、违规担保顽疾，对于违规者，如果能够上升到承担刑事责任的高度，那么这一问题无形中将会大为缓解。既会惠及上市公司，也会惠及投资者，同样也会惠及资本市场。

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