重整期间共益债务「浅谈重整程序中共益债投资」

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摘 要

受市场经济以及“新冠疫情”的影响，大量的企业因资金严重短缺纷纷被迫进入破产程序，尤其是房开企业，一旦资金链断裂，就面临着项目烂尾的境地，势必会产生一系列的民生问题，严重影响社会的稳定。此时，新的资金的注入至关重要，也是房开企业能否重整成功的关键，而共益债投资是企业重整过程中引进资金的主要方式之一，能够为重整企业输入新的“血液”，帮助企业重整成功，随着《关于适用 < 中华人民共和国企业破产法 > 若干问题的规定（三）》（以 下称“《企业破产法司法解释（三）》”）的出台，这种投资方式不仅具有较为广阔的市场需求，而且具有现实的可行性与必要性。但是，如何保障共益债投资的资金安全以及共益债投资人的权益，关系到重整企业能否通过共益债投资的方式融资成功，进而完成重整。本文重点从共益债投资的概念及其在房开企业重整过程中的介入、权利保障等方面进行论述，进而使投资人、债权人、债务人等各方均受益。

关键词：破产程序 共益债投资 共益债务

一、概 念

在房开企业重整程序中，企业为了续建项目以及其他经营所需等，一般通过以下几种方式引进资金：一是通过股权转让或者发行新股（上市公司）等方式的股权型融资；二是通过借款或者发行债券等方式的债权型融资；三是混合型融资，该种方式是股权型融资与债权型融资同时存在。而共益债投资属于债权融资的一种方式，即是指重整程序中管理人或者债务人为了维持企业继续经营向投资人借款，并以生产经营所得款项通过共益债债务或者其他优先清偿的方式偿还投资人本息的一种新型投资方式。

从上述概念不难发现，共益债投资的外观为“借款”，而且这种“借款”作为共益债务优先受偿有了法律依据，具有合法性。如《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第四十二条①规定了为破产企业继续营业而应支付的相关费用为共益债务；《企业破产法》第四十三条②规定了共益债务可由债务人财产随时清偿，即具有优先受偿的权利；《企业破产法司法解释（三）》第二条③更是明确了破产程序中经过许可的该种“借款”为共益债务，受偿顺序为优先于普通债权，但劣后于担保债权。综上可见，共益债务具有如下特征：（1）发生时点为破产申请受理后；（2）目的为全体债权人的共同利益；（3）用途是债务人能够继续生产、营业等；（4）经相关程序许可，即经债权人会议表决通过或者经人民法院许可。

二、重整程序中共益债投资的必要性与可行性

（一）共益债投资的必要性

1.共益债投资的权益在某些项目上较容易获得保障。

若一些项目仅仅因为缺少资金，导致资金链断裂而烂尾，被迫进入破产程序，但其资产比较优质，比如说其资产的销售价值较高、市场前景较好等，采取共益债投资的方式，不仅可以快速的启动项目良性运转，资产较快进入市场进行交易销售，而且还可以较快的回笼投资本息，缩短投资本息回笼周期。当然，一些较为复杂的项目，资产状况虽有一定的重整价值，但并不是非常的优质，仍然可以采取共益债投资的方式进行投资。只不过为了保护共益债投资的权益，投资人可以要求债务人或者其他第三人提供相应的担保，保障投资本金及收益的安全。

2.共益债投资对重整企业的营运价值影响较大。

在《企业破产法司法解释（三）》颁布实施以前，管理人或者债务人的“借款”能否作为共益债务优先受偿争议很大，大多数的投资主体在采取这种方式进行投资时顾虑较多，担心投资本息能否安全退出，可能会选择其他的方式进行投资，企业原有的运营价值可能也随之改变，甚至降低。现随着《企业破产法司法解释（三）》的出台，共益债投资得到了法律的认可，很大程度上增加了更多的投资主体的参与度。同时，破产企业也可以获得更多“输血”的机会，提升其运营价值。

3.共益债投资的社会价值较大。

一些规模较大、资产较为优质的房开企业进入破产程序，其债权债务一般都较为复杂，而且购房户数量较为庞大，情绪较为激动，严重影响社会的稳定。若通过共益债投资的方式，向破产企业注入新的资金，快速的恢复施工复建，不仅保证投资人自身的投资权益，而且也保护了广大债权人的利益，缓和了社会矛盾，维护了社会的稳定。

（二）共益债投资的可行性

1.共益债投资优先受偿获得了法律上的认可，降低了投资人的投资风险。

《企业破产法司法解释（三）》颁布生效后，共益债投资作为共益债务优先受偿有了法律依据，共益债投资有了法律保障，很大程度上降低了共益债投资人的投资风险。当然，共益债投资人在投资时也可以要求债务人或者相关的第三方提供担保，提高其优先受偿的顺位，保障其投资权益，也是共益债投资人降低投资风险的一种方式。

2.共益债投资不需要相关特殊资质，扩大了投资人的群体范围。

目前，没有相关的法律及司法解释等对共益债投资的主体资质进行限制，无疑是有利于更多的民间资本参与到破产重整程序中来，进行共益债投资。

三、共益债投资的介入

从《企业破产法司法解释（三）》第二条的规定不难发现，管理人或者债务人在企业破产受理后，为了全体债权人的利益而向第三方的借款，经过程序许可后可以列为共益债务④，由此可见，共益债投资的时间介入点为债务人破产受理后。因此，在债务人破产受理后，共益债投资人拟在对债务人破产重整进行投资，须对债务人及其各个项目进行全方位调查论证。

（一）项目论证

共益债投资对于投资人来说，最主要的核心是资金安全以及快速回笼资金。那么，投资人在选择项目时须对进入重整程序的债务人进行筛选，尤其是房开企业，应对其的重整的价值及可行性进行论证，包括但不限于对债务人的现有工程质量、周边房屋的参考价格、复工的期限、未来市场定位以及销售前景等方面进行评估。

首先，项目是否具有重整价值及可行性，共益债投资人不仅要从法律角度进行论证判断，还要从该项目的社会价值、投资成本、市场销售的前景等方面进行论证，这些方面都将是影响共益债投资人决策的因素。另外，因房开企业的破产重整涉及的利益群体较为广泛，关系到地方的稳定；同时，相关证件的办理以及相关部门的协调，都需要当地政府的支持。因此，共益债投资人还应当充分考虑当地政府的意见。

其次，资金回笼的期限，尽可能缩短投资的时间点与物业形成销售的周期。实践中，进入破产重整程序的房开项目大部分因为资金链导致项目“烂尾”，如果这类项目的工程质量等方面不存在问题，投资人的前期工作准备充分，项目的恢复施工比较顺利，项目的销售回款周期缩短，尽快实现投资款项的回笼。另外，“烂尾”期限较长的项目风险较大，尤其是工程质量问题较多，投资人应谨慎介入⑤。

最后，共益债投资人可以根据债务人项目的具体情况，测试前期的投资金额，尽可能的减少前期资金的投入，降低投资的风险，可及时对债务人项目的原有物业或者新建物业进行销售，回笼资金，通过滚动开发建设的方式，实现整个项目资金的良性运转。

（二）尽职调查

共益债投资人拟对债务人进行投资，对债务人进行尽职调查是必不可少的步骤，且极为关键。在重整投资人招募公告发布后，共益债投资人可以根据招募公告的要求，完善相关手续，依法向管理人调取有关债务人的相关资料，包括但不限于债务人债务、资产以及项目等方面的具体情况。

1.债务人项目的具体情况。

投资人通过管理人提供的配合，更进一步的调查债务人项目的具体情况，如该该项目规划建设面积，以及其中商业面积、住宅面积、车库面积等；该项目的施工情况，以及完成施工的情况、尚未动工的土地以及工程施工的程度等；该项目的销售情况，是否办理产权过户手续等；该项目烂尾期间、工程质量问题等等方面。

2.债务人的资产状况。

通过管理人进一步调查核实债务人项目的土地使用权面积、是否进行抵押、抵押贷款的金额、在建工程、应收账款等以及资产的评估价值情况等。

3.债务人的负债情况。

根据管理人的债权申报和债权审查情况，详细了解债务人的购房人优先权、建设工程价款优先权、担保债权、职工债权、社保债权、税金债权、普通债权有等，还需要注意土地出让金是否缴纳完毕等方面的问题。

4.其他。

投资人通过尽职调查了解债务人的各种证照是否完备齐全，如是否有规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等以及各种证照是否存有瑕疵等等。

四、共益债投资的保护

通过尽职调查，投资人认为可以进行共益债投资，为了保证共益债投资的资金安全及投资收益，须采取相应的保障措施对共益债投资予以保护。

（一）作为共益债务优先受偿

1.通过一定的程序进行确认或者认可共益债投资优先受偿。

从《企业破产法司法解释（三）》第二条的规定可以看出，管理人或者债务人在重整程序中为了全体债权人的利益，并经过相关程序许可后可以对外进行借款，该借款作为作为共益债务，优先于普通债权进行清偿；《企业破产法》第六十九条也规定了管理人在向债权人委员会或者人民法院报备后，可向外进行借款。因此，投资人在重整期间通过“借款”的方式进行投资时，务必通过相关的程序确认或者认可共益债投资优先受偿的合法性。

从另外一个角度来说，管理人或者债务人为了给企业输入新的“血液”，尽快恢复生产，起死回生，保护全体债权人的利益，在破产重整期间对外进行借款，以期帮助企业度过难关，增加债务人的资产，提供广大债权人的受偿比例。但是，如果重整失败，而该笔“借款”将作为共益债务进行优先清偿，无疑会增加债务人的负担，降低广大债权人的受偿比例，尤其是普通债权，涉及人数多，债权金额大，受到的影响亦比较严重，甚至影响社会的稳定。因此，为了减少重整失败后引发的不必要的争议，该借款作为共益债务应当交由债权人会议表决通过，同时，也为人民法院将该“借款”认定为共益债务排除程序上的阻碍⑥。

2.请求人民法院确认共益债投资且优先受偿。

尽管《企业破产法司法解释（三）》第二条规定了债务人为了全体债权人的利益，所借款项可以作为共益债务，但共益债投资人为了保护自身的投资利益，降低共益债投资的风险，尽可能在提交债权人会议表决前，获取人民法院的确认，将该“借款”认定为共益债务并优先清偿。如：管理人在该笔“借款”提交债权人会议表决前，可以将载明投资人、投资方式以及优先清偿等内容的投资方案提交人民法院，征求人民法院的意见，为了确保共益债投资优先受偿，可以由人民法院以“复函”或者“裁定”等适当方式予以答复。

3.在重整投资的各种文件中明确借款性质且为共益债务优先受偿。

为了企业继续经营，管理人或者债务人可以进行借款，该借款经过一定的程序认可后可以作为共益债务。但是，为了进一步确保共益债投资人的投资利益，可以获得优先受偿，应在包括但不限于《重整投资方案》、《重整投资协议》、《重整计划草案》等重整投资的各种文件中进行明确：该笔款项为借款，用于企业的继续经营，且专款专用；同时，不管重整成功与否，该笔款项均列为共益债务予以优先清偿；尤其是重整失败，对于已投资的尚未使用的款项应该及时退还给投资人，未退还部分作为共益债务予以优先清偿。

（二）设定担保

从《企业破产法司法解释（三）》第二条的规定不难看出，共益债务优先于普通债权进行受偿，但劣后于有财产担保的债权进行受偿。因此，共益债投资人应核实清楚债务人企业中享有财产担保的债权金额后再决定是否进行投资，并测算项目的预期利益能否在清偿有财产担保的债权后覆盖共益债投资的本金及收益等。如果项目的预期利益无法覆盖共益债投资的本金及收益，或者虽可以覆盖但项目的预期利益存在一定的不确定性，共益债投资人为确保其投资资金的安全进而保障其投资利益，可以要求债务人提供相应担保。而且，《企业破产法》第七十五条亦进行了相关规定，在重整期间，因共益债投资而产生的“借款”是可以为其设定担保的。但是，在实践过程中，债务人的资产在进入破产程序前基本全部设立了权利负担，共益债投资人希望债务人提供无权利负担的资产进行抵押的设想基本无法实现。此时，共益债投资人为了自身利益的考虑，可以要求债务人的关联方或者其他第三方提供实物抵押或者其他担保。

当然，投资人也可以通过债权收购的方式进行投资。如：收购有财产担保的债权，进而将收购的有财产担保的债权纳入到共益债投资的额度内，以期获得更高层次的优先权。

（三）加强监管

共益债投资人为了保障投资款项及收益的安全且及时受偿，投资人在投资全部退出前，可以通过设立共管账户、共同保管相关印章及密码器等方式监控资金的使用，保障资金专款专用，防止资金被挪作他用；可以根据债权人会议表决通过的销售方案，对项目的销售情况进行跟踪、监督，同时要求管理人及时披露或者通报销售及回款的情况，必要时可提前请求清偿投资款项及相关收益；也可以指派相关专业的人员对债务人及资产的经营管理进行监管，确保重整计划顺利执行。

（四）博取“超级优先权”

上文提到，根据《企业破产法司法解释（三）》第二条的规定，共益债务虽然优先于普通债权进行受偿，但由于其劣后于有财产担保的债权。因此，共益债投资人拟继续选择投资，对债务人的债务情况和资产状况进行全面的尽职调查尤为重要，关系到债务人的资产在覆盖全部担保债权及其他更优先的债权后，还能否覆盖共益债投资的本金及收益等问题。如果债务人资产及重整的预期利益均不足以覆盖共益债投资的本金及收益怎么办？除了上文提到的要求债务人提供关联公司或其他第三方担保外，投资人还可以通过与担保债权人、建设工程价款优先权人等进行谈判协商，获得到优先于担保债权人、建设工程价款优先权人等优先债权清偿顺位，确保其投资及收益的安全。

虽然《企业破产法司法解释（三）》第二条规定了共益债务优先于普通债权清偿，且劣后与担保债权受偿。但是，法律并未禁止私权利主体之间的意思自治。企业重整过程中，利益群体较为复杂，如果通过共益债投资，可以使抵押物增值、物业销售价格的提高、整体资产价值的大幅度提升等，尤其是财产担保的债权人以及建设工程价款优先权人的权利可以获得更大的保护⑦。那么，有财产担保的债权人以及建设工程价款优先权人基于债务人的具体情况以及自身利益的考虑，愿意与投资人进行商业谈判，为了获得更大的利益，存在其放弃自身优先权利或者让渡其优先权给投资人的可能。

如果财产担保的债权人以及建设工程价款优先权人同意共益债投资人获得“超级优先权”，可以通过书面协议或者书面承诺的方式同意劣后于共益债投资受偿。必要时，可以由人民法院进行见证。同时，共益债投资人与其他更优先层次的优先权人协商取得“超级优先权”后，须在重整计划草案中对该“超级优先权”进行明示，便于在重整计划草案表决通过后及时获得司法确认⑧。

五、结语

随着《企业破产法司法解释（三）》的出台，将重整期间的“借款”列为共益债务，为其优先受偿提供法律依据，大大降低了投资人的投资风险，有利于增加资金方在企业重整过程中进行投资的意愿，更有利于提高债务人重整成功的概率。但是，共益债投资人为了进一步保障投资的成本及收益，积极采取相关措施保证其共益债投资的优先受偿。

文中注释：

①《企业破产法》第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：……（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；……”。

②《破产法》第四十三条：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

③《破产法司法解释三》第二条：破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。

④王欣新．谈破产程序中为债务人继续营业借款的清偿问题 [N]．人民法院报，2020-05-21．

⑤毛志英,钱育新.烂尾楼盘终于竣工交付 金融创新巧解舟山房企破产案

[EB/OL].http://www.zjfzol.com.cn/index.

php/cms/item-view-id-63494.shtml,2019-04-02.

⑥周红艳,谢展飞.破产重整中以共益债务刑事进行债权融资的模式探讨

[EB/OL].http://www.360doc.com/conte

⑦武永庆.资本在破产重整中的作用[N].人民法院报,2017-01- 11.

⑧荣雅洁．论我国破产重整制度完善［J］．现代商贸工业， 2019（36）：127-129．

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