“二选一”“大数据杀熟”等行为如何认定？解读来了！

新华社北京2月8日电题：“二选一”“大数据杀熟”等行为如何认定？——解读平台经济领域的反垄断指南

新华社记者 赵文君

对于社会关切的“二选一”“大数据杀熟”等平台经济领域垄断行为，如何细化认定？国务院反垄断委员会7日发布关于平台经济领域的反垄断指南，国务院反垄断委员会办公室负责同志对指南进行了解读。

问题一：对“二选一”“大数据杀熟”等如何认定？

指南充分立足执法实践，积极回应社会关切，针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”“大数据杀熟”等问题作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。

一是明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。指南明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。

同时，指南从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

二是明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。指南明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。

关于认定交易相对人是否“条件相同”，指南特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

问题二：对平台经济领域协同行为的认定有哪些新规定？

从总体框架上看，平台经济领域垄断协议形式与传统产业无实质差别，在判断总体适用原则上也具有一致性。但需要特别明确的是，平台经济领域的协同行为可能通过数据、算法、平台规则或者其他与平台经济密切相关方式来实现。

鉴于平台经济的复杂性，认定平台经济领域协同行为可以通过直接证据判定。如果直接证据较难获取，可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定，按照逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，判定经营者之间是否存在协同行为。同时，有关经营者基于独立意思表示所做出的价格跟随等平行行为，或者经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为的，不应当被认定为协同行为。

问题三：与传统行业相比，认定平台经济领域经营者具有市场支配地位重点考虑哪些因素？

指南依据反垄断法，结合平台经济的特点，进一步细化认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素。

一是市场份额以及相关市场竞争状况。考虑平台经济的特殊性，指南明确了交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。鉴于平台经济的动态竞争特点，指南同时明确要考虑该市场份额持续的时间，以及市场发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等因素。

二是控制市场的能力，可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。

三是财力和技术条件，包括资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等传统因素，也包括该经营者的投资者情况、资本来源、掌握和处理相关数据的能力等需要特殊考虑的因素。

四是依赖程度。其他经营者对平台经济领域经营者的依赖程度，可以考虑其他经营者与该平台经济领域经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

五是进入相关市场的难易程度。影响平台经济领域市场进入难易程度的考虑因素有别于传统行业。指南细化规定了相关考虑因素，包括市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

需要明确的是，指南对认定平台经济领域经营者具有市场支配地位明确了具体考虑的因素，还需在执法实践中结合个案情况对相关因素进行具体分析。