对于债券发行与承销业务的监管「银行包销债券」

本报记者 李慧敏 北京报道

随着最高人民法院在债券领域的首部司法文件的问世，商业银行作为非金融企业债务融资工具的承销机构如果失职，在相关纠纷中按照过错程度承担赔偿责任终将不可避免。

7月15日，最高法发布了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）。《纪要》明确，法院应对具有还本付息这一共同属性的公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具适用相同的法律标准，确立的基本规则将统一适用于三大债券的承销机构虚假陈述责任纠纷。

鉴于非金融企业债务融资工具并没有明确纳入到《证券法》的法律框架当中。因此，《纪要》发布后，诸多银行界人士对于债务融资工具的债券属性、上位法依据、赔偿责任等相关问题仍存疑问。

法律专业人士则认为，根据《纪要》可以确定的是，商业银行将作为承销机构，在相关债券纠纷案件当中不再游离于相关规则之外，应该按照过错程度承担赔偿责任。即便不依据《证券法》，现行《侵权责任法》亦有规定，作为承销机构的银行与发行人的虚假陈述等行为构成故意共同侵权的，仍可能承担连带责任。

《中国经营报》记者了解到，虽然非金融企业债务融资工具并没有明确纳入到《证券法》的法律框架当中，但在2018年底，经国务院批准三部委共同发布了统一执法意见，证监会依《证券法》在三个债券市场进行统一执法。专业人士表示，这已经从侧面印证了三个市场均适用《证券法》的事实。

三大类债券承销机构适用统一法律标准

众所周知，我国债券体系包括公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具等三大类债券，法律适用存在差异，因此，一直以来，债券承销机构虚假陈述责任亦难以确立共通规则。

本次，最高法《纪要》即尝试就三大债券构建统一的法律规则，明确法律适用的基本共识。

《纪要》明确指出，法院应对具有还本付息这一共同属性的公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具适用相同的法律标准，确立的基本规则将统一适用于三大债券的承销机构虚假陈述责任纠纷。

同时，《纪要》表明，承销机构的责任承担应与其过错程度相结合。

《纪要》第六章载明，承销机构承担虚假陈述责任的基本原则：严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程序相结合。

至于外界关注度最大的“发行人与其他责任主体的连带责任问题”，《纪要》第27条当中未直接列举承销机构应与发行人共同就虚假陈述承担连带赔偿责任。

“鉴此，承销机构虚假陈述责任应综合考量其过错程度，运用《证券法》《侵权责任法》等，划定法律责任范围。”北京天同律师事务所顾问何海峰如是解释。

与此同时，《纪要》第29条与第30条分别从承销机构的过错认定与免责抗辩两个方面，为法院判断承销机构过错提供了详细且明确的指引。

商业银行承担过错赔偿责任不存异议

“商业银行作为承销机构，其承担过错责任不再是‘模糊状态’。”专业人士表示，《纪要》的出台相当于最高法帮助所有债券持有人打了一个“补丁”，把三类债券的各类纠纷包括违约纠纷、欺诈发行和虚假纠纷以及破产案件的裁判标准统一起来。也就是说银行间市场的主承销机构，应该也承担相应的过错赔偿责任。

虽说《纪要》强化突出了“三大债券承销机构适用统一法律标准”的态度，但作为银行间市场的债券承销商——商业银行仍对此持有疑问。

相关数据显示，在银行间债券市场的承销体系里，商业银行占据堪称垄断的地位。银行间市场目前约13万亿元的信用债中，主要由银行作为承销机构。

银行界人士提出两个问题：其一，银行间市场不承认债务融资工具为债券；其二，银行间市场产品没有纳入《证券法》的框架之内。

“银行开展中期票据、短期融资券、PPN等债务融资工具承销业务的上位法是《中国人民银行法》，银行间交易商协会并不认为相关产品是法定意义上的债券。”有头部银行相关业务部门负责人表示。

一位头部券商固收研究团队负责人表示，虽然说《人民银行法》属于债务融资工具的上位法，但《人民银行法》仅表明了人民银行对银行间市场承担依法监管的责任，针对债务融资工具没有任何规则性的架构，相关责任规范也是缺失的。

“确实，《证券法》当中所讲的债券没有把银行间市场的非金融企业债务融资工具给涵盖进去，且2020年新《证券法》修订实施后，人民银行的有关负责人也再次强调了这一点。但不可否认的是，公司债券、企业债券及非金融企业债务融资工具都具有‘还本付息’的共同属性。”上海通力律师事务所合伙人杨培明如是认为，既然具有债券属性，不管承认与否相关产品均应遵守债券的相关规则。

而对于《纪要》当中反复提到《证券法》，银行界人士仍然认为存在“不适用”问题。

“《纪要》表明，对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照《证券法》的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合。”一家股份制银行相关部门负责人提出，对于债务融资工具来说，其上位法是《人民银行法》，是否可以按照《证券法》的规定执行，这是一个根本性的问题。

该负责人认为，《纪要》反复提到《证券法》而没提到《人民银行法》，也说明《纪要》并没有明确银行间市场的债务融资工具投资人保护自身利益的法律依据。

“其实，《纪要》反复提及《证券法》，是因为《证券法》才是债券系统规则的源头和根本，其他法律不具备此基础法律功能。”前述固收团队负责人表示，2018年底，三部委经请示国务院发布的统一执法意见，依《证券法》在三个市场进行执法，已经侧面印证了三个市场均适用《证券法》的事实。

2018年12月3日，中国人民银行、证监会、发展改革委联合发布的《关于进一步加强债券市场执法工作的意见》明确，经国务院同意，证监会依法对银行间债券市场、交易所债券市场违法行为开展统一的执法工作，对涉及公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具、金融债券等各类债券品种的信息披露违法违规、内幕交易、操纵证券市场以及其他违反《证券法》的行为，依据《证券法》规定进行认定和行政处罚。

“从客观现实来看，银行间债券市场的欺诈发行或虚假陈述情形也屡见不鲜。”杨培明表示，《纪要》中多次提及了《证券法》而没有提及其他法律法规，但是既然《纪要》出台的前提即为统一裁判尺度，则要么银行间债券市场的欺诈发行、虚假陈述案件与交易所市场的相关案件的裁判标准相统一，要么反之。

何海峰对此也态度明确，既然《纪要》已经表明“三大类债券承销机构适用统一法律标准”，那么，对于所有承销机构来说，无论是商业银行还是证券公司，均应遵从此规则，应该不存异议。

杨培明进一步解释，即便遵从于银行间市场的指引和相关规则，有明显过错的也是要得到追究并承担赔偿责任的。《银行间债券市场管理办法》第十条也已规定，承销机构、信用评级机构、注册会计师、律师等专业机构和人员所出具的文件含有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的，应当就其负有责任的部分承担相应的法律责任。

各方激辩“连带赔偿”的法律依据

“中国是大陆法系国家，根据相关法律的规定，银行是没有连带赔偿责任的。”前述股份制银行相关部门负责人如是表示。

“作为承销机构的银行如果预测判断根据《纪要》其无须承担连带赔偿责任，或者说就算承担责任也可能限于其获得承销费的范围之内，这样的预判未免过于乐观。”杨培明表示，即便不依据《证券法》，但根据《纪要》的精神和原则，人民法院同样可以参考《证券法》的相关条款，并且结合《侵权责任法》及银行间债券市场管理办法的相关规定，来判决承销机构承担相应的赔偿责任。

“‘银行没有连带责任’的说法是不准确的。”何海峰强调，《证券法》未涵盖，并不意味着银行一定不能承担连带责任。比如，根据现行《侵权责任法》，银行与发行人的虚假陈述等行为构成故意共同侵权的，仍可能承担连带责任。

而新法是否溯及既往问题也是市场的一个关注点。

“最近3年发生债券或债务融资工具违约的企业，发行时间多在3至5年之前，如果投资者追诉银行进行连带赔偿，银行的相关承销行为发生在《纪要》之前，即使审判中《纪要》有效，那还得考虑新法是否溯及旧事的问题。”前述头部银行相关业务部门负责人表示。

何海峰认为，《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据援引，但人民法院对尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用理由时，可以根据《纪要》相关规定进行说理。所以虽然相关的行为和争议发生在《纪要》之前，但只要未审结，均可以在说理部分来适用。

（编辑：夏欣 校对：颜京宁）